La loi de modernisation du marché du travail

Le Gouvernement Fillon a travaillé durant l'automne 2007 avec les partenaires sociaux afin de trouver un accord sur le projet de moderniser le marché du travail. En janvier 2008, un texte a été élaboré dans cette optique et signé par trois organisations professionnelles (MEDEF, CGPME et UPA) et quatre organisations syndicales (CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC). Compte tenu du fait que certaines stipulations de cet accord nécessitent, pour être mises en oeuvre, l'intervention du législateur, le Ministre du Travail, Xavier Bertrand a élaboré, en concertation étroite avec les parties signataires et après consultation de la Commission nationale de la négociation collective, un projet de loi.
La loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, dite de Modernisation du marché du travail, offre tant aux salariés qu'aux employeurs davantage de souplesse et de sécurité. Elle instaure un principe de "flexisécurité" dans notre pays, ainsi qu'un ensemble équilibré de droits et devoirs. Elle tient compte surtout des carences de la législation jusque-là en vigueur par rapport aux nouveaux besoins des employeurs et des salariés, mais aussi de la jurisprudence et des attentes de chacun.

Elle est complétée par deux décrets, dont le premier concerne :
- le montant de l'indemnité de licenciement
- la phase de conciliation prud'homale
et dont le second vise :
- le délai de carence en cas d'indemnisation maladie complémentaire
- la période de consultation du comité d'entreprise sur le plan de formation
A cela s'ajoute deux arrêtés relatifs :
- au formulaire type employé dans la procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail
- à l'extension de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail.

Le CDI demeure le contrat de travail par défaut

L'article 1er de la loi le rappelle pour éviter toute ambiguïté, le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail (article L1221-2 du Code du travail).

Les partenaires sociaux sont associés à la démarche de l'employeur en matière d'emploi

En l'absence de comité d'entreprise, l'employeur doit informer les délégués du personnel, une fois par an, des éléments qui l'ont conduit à faire appel, au titre de l'année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir, à des contrats de travail à durée déterminée, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial. Si un CE existe, cette information doit lui être délivrée au moment de la remise du rapport sur la situation économique de l'entreprise ou lors de la réunion trimestrielle.
Cette mesure, prévue à l'article 1er, vise à renforcer le rôle des représentants du personnel, et leur pouvoir de négociations en matière d'embauche, puisqu'ils disposent d'éléments d'information suffisamment précis pour apprécier l'opportunité de déroger au CDI, ou pas.

La réforme de la période d'essai

L'article 2 de la loi, codifié aux articles L1221-19 et suivants du Code du travail, consacre la réforme de la période d'essai dans le cadre d'un CDI, les conditions de son utilisation et de son renouvellement, au besoin.
- La durée de la période d'essai :
Le Code dispose que le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est de :
- 2 mois pour les ouvriers et les employés
- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens
- 4 mois pour les cadres.
"La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent". Les conditions de son renouvellement sont arrêtées. De plus, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles doivent être expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.
Si nécessaire, la période d'essai peut être renouvelée une fois à condition qu'un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord doit alors fixer les conditions et les durées de renouvellement.
- Son renouvellement :
Dans tous les cas, la durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :
- 4 mois pour les ouvriers et employés
- 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens
- 8 mois pour les cadres.
L'article L1221-23 prévoit en revanche qu'en cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage doit être déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.
- Sa rupture :
Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :
- 24 heures en deçà de 8 jours de présence
- 48 heures entre 8 jours et 1 mois de présence
- 2 semaines après 1 mois de présence
- 1 mois après 3 mois de présence.
La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
En revanche, si c'est le salarié qui met fin au contrat pendant la période d'essai, le délai de prévenance est de :
- 24 heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à 8 jours
- 48 heures, au-delà.
Restent en vigueur, en ce qui concerne la période d'essai et son renouvellement :
- les durées plus courtes fixées par des accords de branche conclus avant le 26 juin 2008, mais que jusqu'au 30 juin 2009
- les durées plus longues fixées par des accords de branche conclus avant le 26 juin 2008
- les durées plus courtes fixées par des accords de branche conclus après le 26 juin 2008 ou fixées dans la lettre d'engagement ou dans le contrat de travail.

Encadrement du licenciement

L'article 4 de la loi modifie les articles L1232-1 et suivants du Code du travail, qui ne font que transposer dans le Code la Jurisprudence appliquée en la matière. Tout licenciement pour motif personnel ou pour motif économique, doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.
Quant à l'article 1234-9 il rend obligatoire le versement de l'indemnité de licenciement au salarié en CDI, dès lors qu'il justifie d'un an d'ancienneté, contre deux ans aujourd'hui.

Le solde de tout compte est formalisé

Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, est le document faisant l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. L'article L1234-20 du Code du travail limite le délai de sa dénonciation à 6 mois après sa signature. Passé ce délai, il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées (si une indemnité ou prime a été oubliée, elle pourra être contestée pendant 5 ans - proposition de loi portant réforme de la prescription).

La rupture conventionnelle du CDI

Désormais, l'article L1231-1 du Code du travail modifié par l'article 5 de la loi dispose que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur, ou du salarié ou d'un commun accord. Les articles L1237-11 et suivants du Code, étant consacrés à la rupture conventionnelle du CDI, une nouvelle forme de rupture admise désormais en droit du travail.
Notons que cette forme de rupture ne s'applique pas aux ruptures de contrats résultant d'accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ni même à celles intervenues en application d'un plan de sauvegarde de l'emploi.
L'employeur et le salarié (y compris s'il s'agit d'un salarié protégé) peuvent ainsi convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie, sachant que la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat, à l'issue d'un ou plusieurs entretiens au cours (du ou) desquels le salarié comme l'employeur peuvent se faire assister.
La convention (voir notre modèle de Convention de rupture), dont le contenu est formalisé à l'article L1237-13, définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement. Notons que l'article 80 duodecies du CGI prévoit un régime d'exonérations fiscale et sociale de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle. Les plafonds d'exonérations applicables à l'indemnité de rupture sont les mêmes que l'indemnité de licenciement. En revanche, lorsque le salarié a atteint l'âge de la retraite, le régime fiscal et social de la rupture conventionnelle est le même que celui des départs en retraite.
- La procédure et les délais :
La convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.
A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
Un recours juridictionnel reste possible avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention. Au-delà, le recours sera irrecevable.

Le contrat de travail à durée déterminée à objet défini

Un contrat de travail à durée déterminée à objet défini (CDD-OD) dont l'échéance est la réalisation de cet objet - d'une durée minimale de 18 mois et maximale de 36 mois - peut désormais être conclu pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives. Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise. Prévu par l'article 6 de la loi ce contrat est néanmoins institué à titre expérimental pendant une période de 5 ans et n'est pas codifié.
- Conditions préalables :
Le texte impose que l'accord de branche étendu ou l'accord d'entreprise organisant la conclusion de CDD-OD précise :
- les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;
- les conditions dans lesquelles les salariés sous CDD-OD bénéficient de garanties relatives à l'aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience, à la priorité de réembauchage et à l'accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ;
- les conditions dans lesquelles les salariés sous CDD-OD ont priorité d'accès aux emplois en CDI dans l'entreprise.
Ce contrat prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à 2 mois. Il peut être rompu par l'une ou l'autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois puis à la date anniversaire de sa conclusion. Il ne peut pas être renouvelé. Lorsque, à l'issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité d'un montant égal à 10% de sa rémunération totale brute.
- Forme et contenu du contrat :
Ce contrat doit être rédigé par écrit et comporter l'ensemble des clauses obligatoires pour les contrats à durée déterminée, sous réserve d'adaptations à ses spécificités, notamment :
- la mention "Contrat à durée déterminée à objet défini"
- l'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat
- une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible
- la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu
- l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle
- le délai de prévenance de l'arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée
- une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l'initiative de l'employeur, à une indemnité égale à 10% de la rémunération totale brute du salarié.

Le portage salarial

L'article L1251-64 du Code du travail définit le portage salarial comme étant "un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage". Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.
L'article 8 de la loi permet également à un accord national interprofessionnel étendu, de confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d'organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial.

Transformation des CNE en CDI

L'article 9 de la loi abroge les dispositions relatives au CNE (contrats nouvelles embauches). Ceux en cours au 26 juin 2008 sont requalifiés en contrats à durée indéterminée (CDI) de droit commun, dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, par le nouvel article L1221-19 du Code du travail.
En d'autre termes, les CNE en cours peuvent être rompus dans le cadre de la période d'essai prévue au contrat de travail ou par la convention collective, ou à défaut fixée à 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens, et 4 mois pour les cadres.
Pour les CNE n'ayant pas prévu de période d'essai ou ceux pour lesquels elle est arrivée à échéance, les contrats sont automatiquement requalifiés en CDI, et l'ancienneté du salarié dans l'entreprise ainsi que les droits qui y sont liés, sont fixés au jour de l'embauche effective en CNE.

Les autres dispositions

- l'article 3 réduit de 3 ans à 1 an la durée d'ancienneté requise pour bénéficier de l'indemnisation conventionnelle de la maladie
- l'article 7 instaure un fonds de mutualisation destiné à financer les frais engendrés par le licenciement d'un salarié, qu'il n'est pas possible de reclasser suite à une maladie ou un accident d'origine non-professionnelle
- l'article 10 concerne les modalités d'application de la loi à Mayotte
- l'article 11 permet au Gouvernement de modifier le Code du travail maritime par voie d'ordonnance, afin que les mesures prévues par la présente loi soient également applicables aux personnes exerçant la profession de marin.